2018年4月30日，唐林律師行公眾號發表了《獨家|高雲翔在悉尼究竟犯了什麼事？》（鏈接）一文，5月1日又發表了《高雲翔案|保釋被拒的法律分析》（鏈接）。兩篇文章發表後，被熱心的讀者們廣為推送轉發，前者還登上了《澳大利亞人報》（The Australian）的中文版（鏈接）。
之後，我們收到不少讀者的來信和留言，鼓勵我們繼續對該案中的法律問題進行分析。在《獨家》一文中，我們解釋了新南威爾士州「性侵罪」的三要素，對性侵罪中「性交「這一詞進行了詳細解讀，並和中國的刑法做了對比。但是，限於文章的篇幅，有些問題還沒有說透，特別是高雲翔被指控的是否就是一般人理解中的」輪姦罪「？如果是，和我們尋常理解的輪姦罪有什麼不同？如果不是，又和我們尋常理解的輪姦罪有哪些相似？這些問題，就唐林律師行收到的讀者反饋來講，還是需要並值得展開講一講。
在《獨家》一文中，我們已經說到，高雲翔被指控的並非一般性侵罪，而是「嚴重性侵「（Aggravated Sexual Assault）和」夥同嚴重性侵「（Aggravated Sexual Assault in Company）。後者是關於性侵的一系列罪名中，最重的一條，和蓄意謀殺、強姦10歲以下兒童、販毒達商業級別重量等其他三項罪一樣，最高刑期無期徒刑，即尋常所說的終身監禁。
先看「嚴重性侵「，新州刑法第61J條。它除了要滿足」性侵三要素「以外（即：1. 與受害人發生了性交；2. 性交未經受害人同意；3. 被告知道受害人未同意），還要滿足九種「嚴重情況」之一。
這九種「嚴重情況」是（下稱「九項」）：
1. 在實施性侵時或其前後，被告蓄意地或莽撞地導致了性侵受害人、或在場或附近人士的人身傷害；
2. 在實施性侵時或其前後，被告通過攻擊性武器或工具來威脅性侵受害人、或在場或附近人士，將對其實施人身傷害；
3. 被告有同伴；
4. 受害人不滿 16歲；
5. 受害人受被告的照顧或監管；
6. 受害人有嚴重殘疾；
7. 受害人有認知障礙；
8. 被告非法侵入房屋，意圖實施性侵或任何其他嚴重刑事犯罪；
9. 被告在實施性侵前後限制受害者人身自由。
也就是說，先不說受害人可能有受傷（腿上有瘀青[1]和現場有血跡[2]都是澳英文媒體所載的警方證詞），也不說受害人可能被限制了人身自由（警方在庭上這麼說過[3]），僅僅一人（下稱「甲」）在性侵時「有同伴」（警方說酒店視頻顯示兩個男人同時進了房間[4]），即有另一人（下稱「乙」）在場一項，不管乙是否也實施了性侵，也不問乙是否有意圖協助甲實施性侵，只要乙在現場，就有可能具備了「嚴重性侵」的要素。也就是說，這是新南威爾士州刑法第61J條的最高可以判入獄20年的「嚴重性侵」。也是高雲翔被控方起訴的第一項。
再來看高雲翔被控方起訴的第二項。這第二項是新南威爾士州刑法第61JA條，叫「夥同嚴重性侵」。這「夥同嚴重性侵」和「嚴重性侵」又有什麼不同呢？為什麼竟然又罪加一等呢？，為了說明這一點，我們先看什麼是夥同嚴重性侵的法律原文：
61JA 夥同嚴重性侵
(1) 滿足以下條件的人應判終身監禁：
（a）未經他人同意與他人發生性行為，並且知道其未同意性交，以及；
（b）是和另一人或多人一同，並且
（c）：
（i） 在犯罪時或犯罪之前或之後，有意或莽撞地對受害人或任何其他在場人員或附近人員造成身體傷害，或
（ii） 在犯罪時或在犯罪前或之後，威脅使用攻擊性武器或工具對受害人或任何其他在場人員或附近人員造成實際身體傷害，或
（iii）在實施犯罪之前或之後剝奪受害者的人身自由。
什麼意思？嚴重性侵，性侵時，即便不滿足「九項」中的其他八項，只要滿足有同伴在場一項（即第三項），即有可能定罪。同時，即便沒有同伴在場，即不滿足第三項，但只要滿足「九項」里另外八項中的任何一項，比如，第一項的「實施人身傷害」，或者第九項的「限制人身自由」，一樣可能構成犯「嚴重性侵」罪。
而夥同嚴重性侵和嚴重性侵的不同之處，首先必須有同夥。沒有同夥，性侵罪到頭也就是嚴重性侵。其次有同夥還不夠，還必須滿足下面三項的至少一項：
也就是說，實施性侵時有同伴在場，但不涉及到實施人身傷害、進行人身威脅或限制人身自由，那麼只是觸犯了「嚴重性侵」罪，即第61J條。但是一旦涉及到後三種情況的任何一種情況，那麼觸犯的就是最嚴重的61JA條，「夥同嚴重性侵」，最高可判終身監禁。這就是高雲翔被起訴的第二項罪名。
61JA這個罪名，法條的原文是被告「in the company of another person or persons」，直譯過來就是被告」有人陪同「，翻譯上很是費躊躇。唐林律師行在《獨家》一文中翻譯的是」一同嚴重性侵「，字斟句酌，仔細考量，還是覺得不太貼切。現在採用」夥同嚴重性侵「來做譯文，也不是完全沒有顧慮，因為「夥同」有」謀劃「、」策劃「共同犯罪的主觀性在裡面，這一主觀性在英文原文里可能不存在，更不關鍵。另一方面，「一同嚴重性侵」聽上去，好像是要每個人都實施了性侵才能定罪。最終選擇用「夥同嚴重性侵」，多多少少帶有順從中文習慣的不得已。畢竟，第61JA條Aggravated Sexual Assault in Company，並沒明確要求甲乙雙方必須存在有主觀上的同謀。
下面我們來看「輪姦罪」。依照中國刑法第二百三十六條的司法解釋，「輪姦」，是指兩個以上的男子在同一犯罪活動中，以暴力、脅迫或者其他手段對同一婦女或幼女進行強姦或者姦淫的行為；從法律行文看，兩人以上似乎含兩人。
一是強姦，前提是有「插入」的性交。二是兩人以上強姦，每個人都必須「插入」。所以，一是「輪」，二是奸，缺一不可。
而在澳大利亞，「Gang Rape」（團伙強姦）是一個被媒體更加廣泛使用的口語化辭彙。「Rape」，即「強姦」一詞已經於1981年被移出刑法，而被「性侵」一詞替代。唐林律師行在《獨家》一文中，指出了新南威爾士州對「性侵」中「性交」的定義要遠遠寬於「插入」。我們同時也解釋了按照新南威爾士州刑法成文法條61JA，高雲翔必須要有性交行為才能構成犯罪，這和高雲翔工作室4月10日所發表的聲明中重申高雲翔的出庭律師Ian Lloyd在4月10日高雲翔申請保釋時說的「控方律師必須證明雙方有過一次性行為，才能定罪」一致。
問題是，高雲翔如果真的和受害人沒有法律所認定的「性交」（61JA罪名成立的必要前提是61J(1)的存在），高雲翔是不是就一定清白到足以被無罪釋放呢？我們猜想，絕大多數的讀者的答案會是肯定的。畢竟，這是常識。只是法律有的時候跟常識走，有的時候不跟常識走，這不跟「常識」走的時候，也可能跟的是另一種「常識」走。
2015年，新州有個案件，今年初才出的判決結果。這個案子的判決在網上沒有公開，只能找到相關的新聞報道。在這個案子里，三個年輕人性侵了一個醉酒的16歲少女，性侵行為被其朋友拍了下來，後來被用作了證據。但三個被告都不認罪。其中和受害人發生性交的兩個被告，分別被定罪並判了13年和11年。但第三個被告，事發當時在現場，並沒有和受害者性交，也被法官判了入獄6年零4個月，其罪名就是61JA，「夥同嚴重性侵」。
另一個2007年的案件，網上可以查到部分判決的，Canan EKEN 案。被告試圖強迫一個17歲的少女為他口交，遭到拒絕，於是對她進行毆打，然後又強迫她為他的同伴進行口交。在這個案件中，被告本人並沒有和受害者發生任何形式的性交，但是被判罪名其中一項，也是61JA「夥同嚴重性侵」。
這些案件說明：在團伙性侵案中，並不是必須證明雙方有過一次性交，或一次性行為，才能構成61JA。
這到底是為什麼呢？這不是明顯和法條衝突了嗎？
眾所周知，澳大利亞是一個普通法（Common Law）國家，在 Common Law裡面，有很多既定原則，比如大家熟悉的「無罪推定」原則。而在刑法中，有這麼一個原則，叫做「Joint Criminal Enterprise」，即「聯合犯罪團伙」。聯合犯罪呢是基於什麼呢？是基於一個叫」Common Purpose「的東西，就是」共同目的「。
當兩個人或多個人達成了一起去實施犯罪的共識，不管其分工為何，「聯合犯罪團伙「就形成了。這種共識不一定要明確說出來，也可以通過相關的事實和事發時狀況推斷證明。這種共識也不用經過事先謀劃，只要在實施犯罪時存在就行。比如說，ABC三個人打算去搶銀行，A負責開車並在門外守候，B負責持槍控制人群，C負責搜掠財物，那麼ABC就都犯了搶劫罪。
到這裡可能有人會問，這樣公平嗎？最嚴重的事情明明是別人乾的，為什麼要我來承擔責任？法律說：公平。因為你沒有去阻攔，所以可以認為你站在犯罪實施者的一邊，樂於見到犯罪行為的發生。比如你的同伴拔刀搶劫，你什麼都沒有做，只是站在他旁邊，那麼從法律上就可以認為，你支持了持刀搶劫者。從受害者的角度來看，你和持刀搶劫者是一夥的，你站在那裡這個事實，給受害者造成了額外的恐懼。如果你不在場，就是持刀者一個人，受害者可能不會感到力量的懸殊，可能不會屈從給錢。從這個角度來看，你也犯了搶劫罪。
這，大概就是另一種「常識」。
大家知道，法律上有主犯和從犯的區別。在普通法里，還有「案前從犯「和」案後從犯「的區別，前者比如準備武器，後者比如銷贓滅跡。但是對於」聯合犯罪團伙「，沒有主犯從犯的區別，每一個人都是主犯，即使只是在場，本身並沒有實施犯罪行為。
因此，高雲翔的律師如果真如4月10日聲明書中所述，說必須證明高和受害者之間有過性行為才能定罪，這個陳述不是沒有可能是有欠精準的。根據「聯合犯罪團伙「的原則，即使兩人中的一人並沒有和受害者發生任何性行為，仍然不是沒有可能犯「夥同嚴重性侵」罪。
綜上所述，我們常識中的輪姦，和高雲翔被指控的 61JA 「夥同嚴重性侵「，有著很大差別。如果本案中，真實傳統意義上的輪姦發生，兩人均強姦了受害人，用來起訴的條款還將是61JA「夥同嚴重性侵」。只是，即使這兩人中只有一人強姦了受害人，兩人仍然可以按61JA「夥同嚴重性侵」被起訴。所以，可能不能以為房間里沒有發生傳統意義上的輪姦，就絕然沒有發生」夥同嚴重性侵「。
難道高雲翔案就此成了鐵案？在充分了解控方所有的證據之前，妄談鐵案或是不鐵案都屬無稽之談。即便是同樣的證據，不同的律師的不同庭審表現，也可能導致不同的判決結果。何況耗時但有效的上訴渠道有時還能戲劇性改變被告的命運。不過，就高雲翔案目前公開披露的信息來看是，中國文化和西方文化在性觀念和性行為方面的明顯差異，倒是很值得被告律師的高度重視。
供稿：唐林律師行
This post was last modified on 2018年5月25日 13:44
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