給457把把脈（下）– 移民局『禁止自雇』的新規定是否具有合法性?

（澳洲生活網）接上期：

『禁止自雇』的新規定（Policy），到底是否具有合法性（lawful）？

首先，讓我們來看看這個Policy到底是對應哪條法律所作出的指導性解釋。

法律的規定在Migration Regulations 1994的2.72(10)(f):

(f) the position associated with the nominated occupation is genuine

(f) 提名職業所對應的職位是真實的

目前，法律里沒有對自雇（self-employment）作出任何明文規定，而關於自雇的限制，只是出現在了移民局新修改的Policy裡面，如文章開頭所引。這條Policy就是移民局自己對於法律2.72(10)(f)的解釋。可是，它不僅沒有說明：為什麼自雇就不能滿足『職位是真實的』這個要求，而且，也沒有清楚的解釋：什麼叫做『自雇』。這兩點讓我們逐個剖析。

從『自雇』到『職位不真實』的邏輯鏈條的缺失

首先，是從『自雇』到『職位不真實』的邏輯鏈條的缺失。所謂GenuinePosition真實職位，是指僱主所提名的職位對於公司的運營是不可或缺的（注意，這裡是該職位不可或缺，而並非指提名人），這裡要考慮到公司的性質、規模、發展方向、經營環境以及現有的人員結構等因素。

如果被提名人是股東或董事，因為有著對公司的控制權，提名職位在某種程度上確實有更大的可能，是為了簽證目的被故意創造出來的（Positioncreated for migration purposes），但是，這絕不是邏輯上的必然。

舉例說明：一個手藝非凡的大廚跟投資人一起合夥在澳洲辦了一個餐館，各佔一部分股份。很明顯，大廚之所以成為股東，是因為他的廚藝，大廚的手藝可以說是一個飯店的命根子。對於飯店來講，大廚這個職位是不可或缺的，在找不到有相同水準的本地廚師的情況下，廚師的457申請是否批准，將會在很大程度上決定飯店是否能夠經營下去。難道因為大廚是股東，就證明：飯店對他的擔保職位必然是假的嗎？顯然不是。

而Policy所寫的『對於自雇目的、還有其他簽證選項』，在這個案例里並不可行，因為大廚沒有2年以上經營生意的經驗，無法申請188A臨時商業創新簽證（莫說還有資產及營業額的要求）。如果不能拿到188A和457自雇簽證，這個大廚並沒有其它合適的簽證可以選擇，只能退股或捲鋪蓋回家，兩個明顯都不是合理的解決方式。

我們要明白，這次發布的禁止自雇的Policy，是移民局對於法律2.72(10)(f)真實職位要求的補充解釋。然而，這裡並沒有一條必然的邏輯鏈證明：自雇就一定不滿足真實職位的要求。那麼，我們就要問了，這條移民局自己制定的Policy，真的合法嗎？

什麼是自雇 『Self-employed』?

接下里的問題就是：什麼是自雇 『Self-employed』? 根據澳大利亞公司法（Corporations Act 2001）s.1.5.1的規定：』A corporation is a separate legal entity to its owners, managers, operates, employees and agents』，意思是：註冊的公司（Corporation）是獨立於股東、經理、僱員之外的單獨的實體（Entity），在中國大陸叫做企業法人。企業法人和股東/董事根本不是一回事，那麼，由企業法人來擔保其自然人的股東/董事，何來『自雇』一說呢？可以看出，移民局在書寫Policy的時候比較隨意，並沒有仔細考慮到定義和邏輯上的瑕疵，結果就是：Policy和Law有可能出現了矛盾，而在兩者出現矛盾的時候，Policy將不成立。

結論

說了這麼多，結論到底是什麼？自僱到底還能不能做？從法律的角度，我們認為移民局的新規定有很明顯的漏洞，其合法性存在問題。不過，大家更關心的是在現實中到底如何。

一般情況下，移民官會參考並遵從移民局的規定（Policy），這意味著自雇的457提名申請有可能會因為自雇而以Genuine Position為理由拒簽（拒簽必須有法律依據，不可以只根據Policy）。然而，如果上訴到移民仲裁庭AAT、或聯邦法庭（Federal Circuit Court），則因為其法律上的缺陷，會有相當程度的勝訴機會，而一旦擁有聯邦法院的判例，移民局則必須按照判例執行，直到法律被修改為止。

在實際操作中，信為的建議是：如果你有其它選項，不要輕易嘗試自雇，移民局的策略明顯是反對自雇457的；如果其它方法可以達到目的，又何必給自己找麻煩？然而，對於那些沒有其它選擇，或者已經開始自雇的申請人，我們的建議是：不要輕易放棄，不要因為移民局一條任性的Policy，就主動放棄自己艱苦的付出，而是應該勇敢的把案子在仲裁庭和法庭抗爭到底。

既然已經開始了，那就勇敢的走下去，要相信澳洲是一個司法公正的社會，要善於運用法律的武器，來勇敢的維護自己的權利。

真實職位（Genuine Position）的要求真的那麼恐怖嗎？

對於中小型公司的擔保，確實如此；對於一些稍微普遍（Generic）的職位（如Marketing Specialist），尤其難。職位的真實需求性是一個比較主觀的要求，移民官會考慮僱主提交的所有信息來判斷該僱主是否真實對這樣一個提名職位有必然的需求。這裡要注意的幾點是：

1. 首先，公司需要證明的是對該職位的真實需求，而並非對該申請人的真實需求。比如，一個飯店隨著業務的增加，一個廚師不夠，需要再增加另一個廚師，那麼飯店不僅需要證明它的業務量的增長，並且到了需要另外提名一個全職廚師的程度。要注意，至於廚師是張三還是李四，並不在提名階段的考量之內。
2. 如果是新增加的職位，則需要提交業務擴展的證據或者計劃；如果是現有的職位，則需要提供之前擔任該職位僱員的離職證明等。鑒於大部分提名是新增加的職位，是否能夠證明僱主對於該職位的剛性需求，成為了難點，而也成為了移民局拒簽的利器。
3. 公司的性質規模和提名職位的職業起著決定性的作用。比如，同樣是營業額為$80萬澳元的公司，同樣擔保會計師的職位，一個是會計師事務所，另一個是貿易公司。在申請的時候，前者比後者更容易滿足Genuine Position的要求，因為80萬營業額的貿易公司是很難證明需要僱傭一個全職會計師（非Bookkeeper）的，而會計事務所則合理的多。
4. 在目前的政策收緊的情況下，證明職位真實需求這樣一個相當主觀的判斷，有可能會需要大量的材料，過程中對於僱主的配合程度及付出的時間、精力，要求相當高。在案件開始時，移民代理應該向僱主解釋清楚整個流程、以及需要付出的精力，得到僱主配合的承諾後，方開始操作。

過去一段時間以來，移民局使用GenuinePosition做理由而拒簽的Nomination申請數量，出現了驚人的增長，而且拒簽理由卻常常很馬虎，甚至很多理由可以看得出來是複製粘貼，只是改動了幾個詞而已。由於此類型的拒簽已經遠遠超出了合理的範圍，且很多拒簽理由實在太過草率，MIA（移民代理協會）才向移民代理徵集此類型的不合理案件，向移民局施壓。

至於是否會有效果，目前尚有待觀察。申請457的僱主及申請人需要注意的是，移民局目前對457項目在進行非常嚴格的控制，拒簽率之高達到了歷史的高峰。如果僱主不是大規模公司的話，還是小心為妙，一定要選擇最專業及經驗豐富的移民顧問來負責你的案件。如果不幸因為GenuinePosition拒簽，不要輕易氣餒，可以考慮上訴至仲裁庭AAT，並耐心等待新的合理決定。

最後，我們想告訴大家，對於移民局及移民局所制定的Policy，我們不要無條件地盲從和接受，而是要保持批判性的思維，以及在有必要的時候，勇敢地去挑戰不合理的決定，用知識和智慧來維護自己的合法權益。

以上僅代表作者的觀點，供大家參考。

作者：

顧大衛 David Gu (MARN: 1066304) ProActive Legal律師事務所首席律師，認證專家律師（移民法）(Accredited Specialist in Immigration Law)；信為悉尼執行董事

董乃瑞 Sean Dong (MARN: 1066448) 信為留學移民集團總裁，移民法學碩士 (Master of Migration Law & Practice)

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