給457把把脈（上）– 從移民局457自雇更新政策看Policy和Law的區別

圖：網路

（澳洲生活網）最近，一篇MIA（移民代理協會）給移民代理的新聞通訊掀起了軒然大波，各大媒體發布消息：「移民局更新政策，457自雇成為歷史」。緊接著第二天，MIA又發了一封通訊，內容大體是：對於移民局近期457提名因』Genuine Position』（真實職位）拒簽數量激增引發了MIA的擔心，號召移民代理提供案例，集中起來，向移民局施壓。

這兩件事情其實牽扯到的是一個問題，那就是：457簽證的第二步『職位提名』Nomination里的最常提到的重要問題：Genuine Position 真實職位，一個改變了457整體格局的辭彙。在這個「不太平」的年代，讓我們從法律的角度來給457把把脈，看看到底457自雇還有沒有希望，GenuinePosition要求又到底是個什麼情況。

自雇真的成為歷史了嗎？

2016年2月23日，MIA（移民代理協會）發送郵件給移民代理，援引2015年11月21日移民局Policy的更新，其中一條如下：

Utilising 457 visas for self sponsorship

The use of the 457 program to self sponsor has effectively been closed by the addition in the 21 November 2015 stack update of the following policy statement:

Position created to secure a migration outcome (PAM3: Genuine Position)

Overview

The intent of the 457 program is to enable Australian businesses to temporarily fill short term skill shortages with overseas workers when they cannot find a suitably qualified or experienced Australian citizen or permanent resident to fill the position. The program is not intended to be used for non-citizens to establish a business in Australia and self-sponsor themselves; there are other visa pathways available for such purposes.

簡單概括一下，2015年11月21日移民局更新Policy (PAM3)，在解釋真實職位（Genuine Position）的法律要求時提到：457的目的不是提供給海外人士在澳洲擔保自己做生意的簽證，針對此種情況，有其它的簽證來滿足此要求（想必是指188商業移民）。

從字面上來看，的確，自雇申請457已經被移民局禁止了，而且結合去年11月457申請表格的更改，要求填寫僱主股份構成的細節的情況來看，可以得出的結論是：移民局是打算把自雇從457里一腳踢開了。那為什麼我們還要在這裡討論這個問題呢？

合格的移民律師/移民代理的職責，不僅是幫助客戶填寫資料、提交申請，更重要的是對法律及政策作出精準解讀（Interpretation），找出法律和政策內部的矛盾之處，並以此為依據，和移民局來爭奪法律解讀的最終勝利，從而保護簽證申請人的權利。

細心的讀者也許注意到了，前文我們一直在直接使用Policy這個詞的英文原文，而並沒有翻譯成『政策』二字，因為在中文裡，『政策』包含了立法、行政等多個層面的含義，而這裡的Policy則是特指移民局自己出台的規定。Policy跟Law（法律）有著本質的區別。

在澳大利亞的法律體系下，法律的修改是需要在議會（Parliament）通過、或由總督（Governor General）簽署，法庭、仲裁機構及移民局都必須以法律作為判斷依據。而移民局的Policy可以由移民局隨意修改，其起到的只是參考（guideline）的作用。Policy不會對法庭和仲裁庭所的判決產生約束力。

根據Drake and Minister for Immigration and Ethnics Affairs (No 2) (1979) 2 ALD 634的法庭判例，Policy不可以替代法律、或限制法律的解讀，在和法律產生衝突或不一致的時候，則被視為無效的。這個概念可能對於非移民法的從業者會比較突兀，但了解其區別很有必要。

如果換一種易懂的說法，用大家熟悉的工作環境來做個類比的話，那Law就是法律，人人都需要遵守。如果雙方的理解產生了分歧，由法庭來判定；而Policy就好比公司內部的規定，只在公司內部有參考價值，並非金科玉律。假設你和老闆出現了勞務糾紛、上到法庭的話，法庭判決所依據的是相關法律，而不會依據公司規定。

到這裡，不得不提一下移民上訴的流程了。移民局做出拒簽的決定以後，如果是境內簽證的話，一般可以在21天內，上訴到AAT（MR Division）移民仲裁庭。

移民仲裁庭是獨立於移民局之外的機構，重新複審移民局所作出的決定。如果仲裁庭認為移民局做的決定是錯誤的、或不合法的，則會改變移民局的決定，將案子發回移民局重審、或直接更改決定，而移民局有義務接受此決定。如果仲裁庭的判決有法律錯誤（Jurisdictional Error）的話，比如，適用或解讀法律不正確，申請人則可以繼續上訴至法庭（Court），由法庭來做出裁決。

移民局和AAT的決定，理論上不會影響相同案例的決定，而法庭的判決則是有司法約束力的（Legally Binding），移民局和仲裁庭在所有相關法律的適用過程中必須採納，除非法律被修改。

我們用了如此大的篇幅來闡釋Policy和Law的區別、以及DIBP跟AAT和Court的關係，為的是便於大家理解我們接下來的論點，現在進入正題。

以上僅代表作者的觀點，供大家參考。

（未完，待續）

作者：

顧大衛 David Gu (MARN: 1066304) ProActive Legal律師事務所首席律師，認證專家律師（移民法）(Accredited Specialist in Immigration Law)；信為悉尼執行董事

董乃瑞 Sean Dong (MARN: 1066448) 信為留學移民集團總裁，移民法學碩士 (Master of Migration Law & Practice)

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