（澳洲生活網）前日，一篇MIA（移民代理協會）給移民代理的新聞通訊掀起了軒然大波，各大媒體發布消息：「移民局更新政策，457自雇成為歷史」。緊接著第二天，MIA又發了一封通訊，內容大體是對於移民局近期457提名因『Genuine Position』（真實職位）拒簽數量激增引發了MIA的擔心。這兩件事情其實指向的是一個問題，那就是457簽證的第二步『職位提名』Nomination里的最常提到的重要問題，Genuine Position 真實職位，一個改變了457整體格局的辭彙。我們請到了兩位移民專家，從法律的角度來給457把把脈，看看到底457自雇還有沒有希望，genuine position要求又到底是個什麼情況。
董乃瑞 Sean Dong，信為留學移民總裁，移民法碩士，移民行業權威人士
顧大衛 David Gu，信為悉尼執行董事，ProActive Legal首席律師，移民法專家律師。前移民局官員、聯邦高院法官、移民複審法庭法官
自雇真的成歷史了嗎
援引2015年11月21日移民局Policy的更新，其中一條如下：
Utilising 457 visas for self sponsorship
The use of the 457 program to self sponsor has effectively been closed by the addition in the 21 November 2015 stack update of the following policy statement:Position created to secure a migration outcome (PAM3: Genuine Position)
Overview
The intent of the 457 program is to enable Australian businesses to temporarily fill short term skill shortages with overseas workers when they cannot find a suitably qualified or experienced Australian citizen or permanent resident to fill the position. The program is not intended to be used for non-citizens to establish a business in Australia and self-sponsor themselves; there are other visa pathways available for such purposes.
概括一下：2015年11月21日，移民局更新Policy (PAM3)，在解釋真實職位（Genuine Position）的法律要求的時候提到，457的目的不是提供給海外人士在澳洲擔保自己做生意的簽證，針對此種情況，有其它的簽證來滿足此要求（想必是指188商業移民）。
從字面上來看，的確，自雇申請457已經被移民局禁止了，而且結合去年11月457申請表格的更改，要求填寫僱主股份構成的細節的情況來看，可以得出的結論是：移民局是打算把自雇從457里一腳踢開了。那為什麼我們還要在這裡討論這個問題呢？
優秀的移民律師/移民代理的職責，不僅是幫助客戶填寫資料提交申請，更重要的是對法律及政策作出精準解讀，找出法律和政策內部的矛盾之處，並以此為依據，和移民局來爭奪法律解讀的最終勝利，從而保護簽證申請人的權利。
細心的讀者也許注意到了，前文我們一直在直接使用Policy這個詞的英文原文，而並沒有翻譯成『政策』二字，因為在這裡的Policy，則是特指移民局自己出台的規定。Policy跟Law（法律）有著本質的區別。在澳大利亞的法律體系下，法律的修改是需要在議會（Parliament）通過、或由總督（Governor General）簽署，法庭、仲裁機構及移民局都必須以法律作為判斷依據；而移民局的Policy可以由移民局隨意修改，其起到的只是參考的作用。Policy不會對法庭和仲裁庭所的判決產生約束力。根據Drake and Minister for Immigration and Ethnics Affairs (No 2) (1979) 2 ALD 634的法庭判例，Policy不可以替代法律或限制法律的解讀，在和法律產生衝突或不一致的時候，則被視為無效的。
簡單來說，法律是人人要遵守，Policy就好像一個公司的內部規定，只有公司里有效。但是一旦出現糾紛，上了法庭，內部規定還是得聽法律的。
這裡不得不提一下移民上訴的流程了。
移民局做出拒簽的決定以後，如果是境內簽證的話，一般可以在21天內上訴到AAT (MR Division) 移民仲裁庭。移民仲裁庭是獨立於移民局之外的機構，重新複審移民局所作出的決定。如果仲裁庭認為移民局做的決定是錯誤的或不合法的，則會改變移民局的決定，將案子發回移民局重審或直接更改決定，而移民局必須接受此決定。如果仲裁庭的判決有法律錯誤（Jurisdictional Error）的話，比如，適用或解讀法律不正確，申請人則可以繼續上訴至法庭 （Court），由法庭來做出裁決。移民局和AAT的決定，理論上不會影響相同案例的決定；而法庭的判決，則是有司法約束力的 （Legally Binding），移民局和仲裁庭在所有相關法律的適用過程中必須採納，除非法律修改。
簡言之，移民局的決定可被移民仲裁庭AAT挑戰，而仲裁庭的判決還可以上訴至法庭Court。
『禁止自雇』的新規定（Policy）到底具有合法性（lawful）嗎？
我們來看這個policy是對應解釋哪條法律。Migration Regulations 1994的2.72(10)(f): (f) the position associated with the nominated occupation is genuine (f) 提名職業所對應的職位是真實的。目前，法律里沒有對自雇（self-employment）作出任何明文規定，而關於自雇的限制，只是出現在了移民局新修改的Policy裡面，如文章開頭所引。這條Policy，就是移民局自己對於法律2.72(10)(f)的解釋，可是，它不僅沒有說明：為什麼自雇就不能滿足『職位是真實的』這個要求，而且，也沒有清楚的解釋：什麼叫做『自雇』。
首先，是從『自雇』到『職位不真實』的邏輯鏈條的缺失。所謂Genuine Position真實職位，是指僱主所提名的職位對於公司的運營是不可或缺的（注意，這裡是該職位不可或缺，而並非提名人），這裡要考慮到公司的性質、規模、發展方向、經營環境以及現有的人員結構等因素。如果被提名人是股東或董事，因為有著對公司的控制權，提名職位在某種程度上確實有更大的可能，是為了簽證目的被故意創造出來的 （Position created for migration purposes），但是這絕不是邏輯上的必然。
舉例說明：一個手藝非凡的大廚跟投資人一起合夥，在澳洲辦了一個餐館，各佔一部分股份。很明顯，大廚之所以成為股東，是因為他的廚藝，大廚的手藝可以說是一個飯店的命根子。對於飯店來講，大廚這個職位是不可或缺的，在找不到有相同水準的本地廚師的情況下，廚師的457申請是否批准，將會在很大程度上決定飯店是否能夠經營下去。難道因為大廚是股東，就證明飯店對他的擔保職位必然是假的嗎？顯然不是。而Policy所寫的『對於自雇目的還有其它簽證選項』在這個案例里並不可行，因為大廚沒有2年以上經營生意的經驗，無法申請188A臨時商業創新簽證（莫說還有資產及營業額的要求）。如果不能拿到188A和457自雇簽證，這個大廚並沒有其它合適的簽證可以選擇，只能退股或捲鋪蓋回家，兩個明顯都不是合理的解決方式。我們要明白，這次發布的禁止自雇的Policy是對於法律2.72(10)(f) 真實職位要求的補充解釋，然而，這裡並沒有一條必然的邏輯鏈證明自雇就一定不滿足真實職位的要求。那麼我們就要問了，這條移民局自己制定的Policy真的合法嗎？
接下里的問題就是，什麼是自雇 『Self-employed』? 根據澳大利亞公司法 (Corporations Act 2001) s.1.5.1的規定，『A corporation is a separate legal entity to its owners, managers, operates, employees and agents』，意思是：註冊的公司（Corporation）是獨立於股東、經理、僱員之外的單獨的實體（Entity），在中國大陸叫做企業法人。企業法人和股東/董事根本不是一回事，那麼，由企業法人來擔保其自然人的股東/董事，何來『自雇』一說呢？可以看出，移民局在書寫Policy的時候比較隨意，並沒有仔細考慮到定義和邏輯上的瑕疵，結果就是，Policy和Law有可能出現了矛盾，而在兩者出現矛盾的時候，Policy將不成立。
最終結論
結論是，從法律的角度，兩位專家都認為：移民局的新規定有很明顯的漏洞，其合法性存在問題。而大家所關心的現實中的操作性，是在一般情況下移民官會參考並遵從移民局的規定（Policy），這意味：自雇的457提名申請，有可能會因為自雇，而以Genuine Position為理由拒簽，然而，如果上訴到移民仲裁庭AAT、或聯邦法庭（Federal Circuit Court），則因為其合法性上的缺陷，會有相當程度的勝訴機會，而一旦擁有聯邦法院的判例，移民局則必須按照判例執行，直到法律被修改為止。
所以，信為留學移民和ProActive Legal的建議是：移民局明顯在反對自雇457。如果你有其它簽證選項，不要輕易嘗試457自雇簽證。信為留學移民可以為你提供更有操作性的方案。
而如果你沒有其它簽證選擇，或者已經開始準備或遞交了自雇的申請人，我們建議是不要輕易放棄，可以直接致電信為留學移民03 9629 6068。移民專家Sean和前移民官David在仲裁庭和移民法庭申訴有豐富的經驗和極高的成功率。既然開始了，就應該勇敢地走下去，用法律武器來捍衛自己的權利。
真實職位（Genuine Position）真的那麼恐怖嗎？
對於中小型公司的擔保確實如此，對於一些稍微普遍（Generic）的職位（如Marketing Specialist）尤其難。職位的真實需求性是一個比較主觀的要求，移民官會考慮僱主提交的所有信息，來判斷該僱主是否真實對這樣一個提名職位有必然的需求。這裡要注意的幾點是：
1. 首先，公司需要證明的是對該職位的真實需求，而並非對該申請人的真實需求。比如，一個飯店隨著業務的增加，一個廚師不夠，需要再增加另一個廚師，那麼，飯店不僅需要證明它的業務量的增長，並且到了需要另外提名一個全職廚師的程度。要注意，至於廚師是張三還是李四，並不在提名階段的考量之內。
2. 如果是新增加的職位，則需要提交業務擴展的證據或者計劃；如果是現有的職位，則需要提供之前擔任該職位僱員的離職證明等。鑒於大部分提名是新增加的職位，是否能夠證明僱主對於該職位的剛性需求，就成為了難點，而也成為了移民局拒簽的利器。
3. 公司的性質規模和提名職位的職業起著決定性的作用。比如，同樣是營業額為$80萬澳元的公司，同樣擔保會計師的職位，一個是會計師事務所，另一個是貿易公司，在申請的時候，前者比後者更容易滿足Genuine Position的要求，因為80萬營業額的貿易公司是很難證明需要僱傭一個全職會計師（非Bookkeeper）的，而會計事務所則合理的多。
4. 在目前的政策收緊的情況下，證明職位真實需求這樣一個相當主觀的判斷，有可能會需要大量的材料，過程中對於僱主的配合程度及付出的時間、精力要求相當高。在案件開始時，移民代理應該向僱主解釋清楚整個流程以及需要付出的精力，得到僱主配合的承諾後，方開始操作。
過去一段時間以來，移民局使用Genuine Position做理由而拒簽的Nomination申請數量出現了驚人的增長，而同拒簽理由卻常常很馬虎，甚至很多理由可以看得出來是複製粘貼，只是改動了幾個詞而已。由於此類型的拒簽已經遠遠超出了合理的範圍，且很多拒簽理由實在太過草率，MIA（移民代理協會）才向移民代理徵集此類型的不合理案件，向移民局施壓。至於是否會有效果，目前尚有待觀察。
申請457的僱主及申請人需要注意的是，移民局目前對457項目在進行非常嚴格的控制，拒簽率之高達到了歷史的高峰。如果僱主不是大規模公司的話，還是小心為妙，一定要選擇最專業及經驗豐富的移民顧問來負責你的案件。如果不幸因為Genuine Position拒簽，不要輕易氣餒，可以考慮上訴至仲裁庭AAT，並耐心等待新的合理決定。
最後，Sean和David想告訴大家，對於移民局及移民局所制定的Policy，我們不要無條件地盲從和接受，而是要保持批判性的思維，以及在有必要的時候，勇敢地去挑戰不合理的決定，用知識和智慧來維護自己的合法權益。
This post was last modified on 2017年2月14日 21:55
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