给457把把脉（下）– 移民局‘禁止自雇’的新规定是否具有合法性?

（澳洲生活网）接上期：

‘禁止自雇’的新规定（Policy），到底是否具有合法性（lawful）？

首先，让我们来看看这个Policy到底是对应哪条法律所作出的指导性解释。

法律的规定在Migration Regulations 1994的2.72(10)(f):

(f) the position associated with the nominated occupation is genuine

(f) 提名职业所对应的职位是真实的

目前，法律里没有对自雇（self-employment）作出任何明文规定，而关于自雇的限制，只是出现在了移民局新修改的Policy里面，如文章开头所引。这条Policy就是移民局自己对于法律2.72(10)(f)的解释。可是，它不仅没有说明：为什么自雇就不能满足‘职位是真实的’这个要求，而且，也没有清楚的解释：什么叫做‘自雇’。这两点让我们逐个剖析。

从‘自雇’到‘职位不真实’的逻辑链条的缺失

首先，是从‘自雇’到‘职位不真实’的逻辑链条的缺失。所谓GenuinePosition真实职位，是指雇主所提名的职位对于公司的运营是不可或缺的（注意，这里是该职位不可或缺，而并非指提名人），这里要考虑到公司的性质、规模、发展方向、经营环境以及现有的人员结构等因素。

如果被提名人是股东或董事，因为有着对公司的控制权，提名职位在某种程度上确实有更大的可能，是为了签证目的被故意创造出来的（Positioncreated for migration purposes），但是，这绝不是逻辑上的必然。

举例说明：一个手艺非凡的大厨跟投资人一起合伙在澳洲办了一个餐馆，各占一部分股份。很明显，大厨之所以成为股东，是因为他的厨艺，大厨的手艺可以说是一个饭店的命根子。对于饭店来讲，大厨这个职位是不可或缺的，在找不到有相同水准的本地厨师的情况下，厨师的457申请是否批准，将会在很大程度上决定饭店是否能够经营下去。难道因为大厨是股东，就证明：饭店对他的担保职位必然是假的吗？显然不是。

而Policy所写的‘对于自雇目的、还有其他签证选项’，在这个案例里并不可行，因为大厨没有2年以上经营生意的经验，无法申请188A临时商业创新签证（莫说还有资产及营业额的要求）。如果不能拿到188A和457自雇签证，这个大厨并没有其它合适的签证可以选择，只能退股或卷铺盖回家，两个明显都不是合理的解决方式。

我们要明白，这次发布的禁止自雇的Policy，是移民局对于法律2.72(10)(f)真实职位要求的补充解释。然而，这里并没有一条必然的逻辑链证明：自雇就一定不满足真实职位的要求。那么，我们就要问了，这条移民局自己制定的Policy，真的合法吗？

什么是自雇 ‘Self-employed’?

接下里的问题就是：什么是自雇 ‘Self-employed’? 根据澳大利亚公司法（Corporations Act 2001）s.1.5.1的规定：’A corporation is a separate legal entity to its owners, managers, operates, employees and agents’，意思是：注册的公司（Corporation）是独立于股东、经理、雇员之外的单独的实体（Entity），在中国大陆叫做企业法人。企业法人和股东/董事根本不是一回事，那么，由企业法人来担保其自然人的股东/董事，何来‘自雇’一说呢？可以看出，移民局在书写Policy的时候比较随意，并没有仔细考虑到定义和逻辑上的瑕疵，结果就是：Policy和Law有可能出现了矛盾，而在两者出现矛盾的时候，Policy将不成立。

结论

说了这么多，结论到底是什么？自雇到底还能不能做？从法律的角度，我们认为移民局的新规定有很明显的漏洞，其合法性存在问题。不过，大家更关心的是在现实中到底如何。

一般情况下，移民官会参考并遵从移民局的规定（Policy），这意味着自雇的457提名申请有可能会因为自雇而以Genuine Position为理由拒签（拒签必须有法律依据，不可以只根据Policy）。然而，如果上诉到移民仲裁庭AAT、或联邦法庭（Federal Circuit Court），则因为其法律上的缺陷，会有相当程度的胜诉机会，而一旦拥有联邦法院的判例，移民局则必须按照判例执行，直到法律被修改为止。

在实际操作中，信为的建议是：如果你有其它选项，不要轻易尝试自雇，移民局的策略明显是反对自雇457的；如果其它方法可以达到目的，又何必给自己找麻烦？然而，对于那些没有其它选择，或者已经开始自雇的申请人，我们的建议是：不要轻易放弃，不要因为移民局一条任性的Policy，就主动放弃自己艰苦的付出，而是应该勇敢的把案子在仲裁庭和法庭抗争到底。

既然已经开始了，那就勇敢的走下去，要相信澳洲是一个司法公正的社会，要善于运用法律的武器，来勇敢的维护自己的权利。

真实职位（Genuine Position）的要求真的那么恐怖吗？

对于中小型公司的担保，确实如此；对于一些稍微普遍（Generic）的职位（如Marketing Specialist），尤其难。职位的真实需求性是一个比较主观的要求，移民官会考虑雇主提交的所有信息来判断该雇主是否真实对这样一个提名职位有必然的需求。这里要注意的几点是：

1. 首先，公司需要证明的是对该职位的真实需求，而并非对该申请人的真实需求。比如，一个饭店随着业务的增加，一个厨师不够，需要再增加另一个厨师，那么饭店不仅需要证明它的业务量的增长，并且到了需要另外提名一个全职厨师的程度。要注意，至于厨师是张三还是李四，并不在提名阶段的考量之内。
2. 如果是新增加的职位，则需要提交业务扩展的证据或者计划；如果是现有的职位，则需要提供之前担任该职位雇员的离职证明等。鉴于大部分提名是新增加的职位，是否能够证明雇主对于该职位的刚性需求，成为了难点，而也成为了移民局拒签的利器。
3. 公司的性质规模和提名职位的职业起着决定性的作用。比如，同样是营业额为$80万澳元的公司，同样担保会计师的职位，一个是会计师事务所，另一个是贸易公司。在申请的时候，前者比后者更容易满足Genuine Position的要求，因为80万营业额的贸易公司是很难证明需要雇佣一个全职会计师（非Bookkeeper）的，而会计事务所则合理的多。
4. 在目前的政策收紧的情况下，证明职位真实需求这样一个相当主观的判断，有可能会需要大量的材料，过程中对于雇主的配合程度及付出的时间、精力，要求相当高。在案件开始时，移民代理应该向雇主解释清楚整个流程、以及需要付出的精力，得到雇主配合的承诺后，方开始操作。

过去一段时间以来，移民局使用GenuinePosition做理由而拒签的Nomination申请数量，出现了惊人的增长，而且拒签理由却常常很马虎，甚至很多理由可以看得出来是复制粘贴，只是改动了几个词而已。由于此类型的拒签已经远远超出了合理的范围，且很多拒签理由实在太过草率，MIA（移民代理协会）才向移民代理征集此类型的不合理案件，向移民局施压。

至于是否会有效果，目前尚有待观察。申请457的雇主及申请人需要注意的是，移民局目前对457项目在进行非常严格的控制，拒签率之高达到了历史的高峰。如果雇主不是大规模公司的话，还是小心为妙，一定要选择最专业及经验丰富的移民顾问来负责你的案件。如果不幸因为GenuinePosition拒签，不要轻易气馁，可以考虑上诉至仲裁庭AAT，并耐心等待新的合理决定。

最后，我们想告诉大家，对于移民局及移民局所制定的Policy，我们不要无条件地盲从和接受，而是要保持批判性的思维，以及在有必要的时候，勇敢地去挑战不合理的决定，用知识和智慧来维护自己的合法权益。

以上仅代表作者的观点，供大家参考。

作者：

顾大卫 David Gu (MARN: 1066304) ProActive Legal律师事务所首席律师，认证专家律师（移民法）(Accredited Specialist in Immigration Law)；信为悉尼执行董事

董乃瑞 Sean Dong (MARN: 1066448) 信为留学移民集团总裁，移民法学硕士 (Master of Migration Law & Practice)

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