图：网络
（澳洲生活网）最近，一篇MIA（移民代理协会）给移民代理的新闻通讯掀起了轩然大波，各大媒体发布消息：“移民局更新政策，457自雇成为历史”。紧接着第二天，MIA又发了一封通讯，内容大体是：对于移民局近期457提名因’Genuine Position’（真实职位）拒签数量激增引发了MIA的担心，号召移民代理提供案例，集中起来，向移民局施压。
这两件事情其实牵扯到的是一个问题，那就是：457签证的第二步‘职位提名’Nomination里的最常提到的重要问题：Genuine Position 真实职位，一个改变了457整体格局的词汇。在这个“不太平”的年代，让我们从法律的角度来给457把把脉，看看到底457自雇还有没有希望，GenuinePosition要求又到底是个什么情况。
自雇真的成为历史了吗？
2016年2月23日，MIA（移民代理协会）发送邮件给移民代理，援引2015年11月21日移民局Policy的更新，其中一条如下：
Utilising 457 visas for self sponsorship
The use of the 457 program to self sponsor has effectively been closed by the addition in the 21 November 2015 stack update of the following policy statement:
Position created to secure a migration outcome (PAM3: Genuine Position)
Overview
The intent of the 457 program is to enable Australian businesses to temporarily fill short term skill shortages with overseas workers when they cannot find a suitably qualified or experienced Australian citizen or permanent resident to fill the position. The program is not intended to be used for non-citizens to establish a business in Australia and self-sponsor themselves; there are other visa pathways available for such purposes.
简单概括一下，2015年11月21日移民局更新Policy (PAM3)，在解释真实职位（Genuine Position）的法律要求时提到：457的目的不是提供给海外人士在澳洲担保自己做生意的签证，针对此种情况，有其它的签证来满足此要求（想必是指188商业移民）。
从字面上来看，的确，自雇申请457已经被移民局禁止了，而且结合去年11月457申请表格的更改，要求填写雇主股份构成的细节的情况来看，可以得出的结论是：移民局是打算把自雇从457里一脚踢开了。那为什么我们还要在这里讨论这个问题呢？
合格的移民律师/移民代理的职责，不仅是帮助客户填写资料、提交申请，更重要的是对法律及政策作出精准解读（Interpretation），找出法律和政策内部的矛盾之处，并以此为依据，和移民局来争夺法律解读的最终胜利，从而保护签证申请人的权利。
细心的读者也许注意到了，前文我们一直在直接使用Policy这个词的英文原文，而并没有翻译成‘政策’二字，因为在中文里，‘政策’包含了立法、行政等多个层面的含义，而这里的Policy则是特指移民局自己出台的规定。Policy跟Law（法律）有着本质的区别。
在澳大利亚的法律体系下，法律的修改是需要在议会（Parliament）通过、或由总督（Governor General）签署，法庭、仲裁机构及移民局都必须以法律作为判断依据。而移民局的Policy可以由移民局随意修改，其起到的只是参考（guideline）的作用。Policy不会对法庭和仲裁庭所的判决产生约束力。
根据Drake and Minister for Immigration and Ethnics Affairs (No 2) (1979) 2 ALD 634的法庭判例，Policy不可以替代法律、或限制法律的解读，在和法律产生冲突或不一致的时候，则被视为无效的。这个概念可能对于非移民法的从业者会比较突兀，但了解其区别很有必要。
如果换一种易懂的说法，用大家熟悉的工作环境来做个类比的话，那Law就是法律，人人都需要遵守。如果双方的理解产生了分歧，由法庭来判定；而Policy就好比公司内部的规定，只在公司内部有参考价值，并非金科玉律。假设你和老板出现了劳务纠纷、上到法庭的话，法庭判决所依据的是相关法律，而不会依据公司规定。
到这里，不得不提一下移民上诉的流程了。移民局做出拒签的决定以后，如果是境内签证的话，一般可以在21天内，上诉到AAT（MR Division）移民仲裁庭。
移民仲裁庭是独立于移民局之外的机构，重新复审移民局所作出的决定。如果仲裁庭认为移民局做的决定是错误的、或不合法的，则会改变移民局的决定，将案子发回移民局重审、或直接更改决定，而移民局有义务接受此决定。如果仲裁庭的判决有法律错误（Jurisdictional Error）的话，比如，适用或解读法律不正确，申请人则可以继续上诉至法庭（Court），由法庭来做出裁决。
移民局和AAT的决定，理论上不会影响相同案例的决定，而法庭的判决则是有司法约束力的 （Legally Binding），移民局和仲裁庭在所有相关法律的适用过程中必须采纳，除非法律被修改。
我们用了如此大的篇幅来阐释Policy和Law的区别、以及DIBP跟AAT和Court的关系，为的是便于大家理解我们接下来的论点，现在进入正题。
以上仅代表作者的观点，供大家参考。
（未完，待续）
作者：
顾大卫 David Gu (MARN: 1066304) ProActive Legal律师事务所首席律师，认证专家律师（移民法）(Accredited Specialist in Immigration Law)；信为悉尼执行董事
董乃瑞 Sean Dong (MARN: 1066448) 信为留学移民集团总裁，移民法学硕士 (Master of Migration Law & Practice)
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This post was last modified on 2017年2月9日 20:42
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